今天，收到了从淘宝订购的最高法刑庭主办的《刑事审判参考》第集——“办理贪污贿赂刑事案件专刊”，浏览其中的“指导案例”目录时，惊讶地发现我年至年间辩护的江苏扬州吴毅、朱蓓娅贪污案赫然在列。
上网一搜，发现年1月法律出版社出版的最高法审判委员会委员、刑二庭庭长裴显鼎大法官主编的《非法证据排除程序适用指南》一书，也收录了同一篇案例。
读完由本案二审法院法官撰写的案例内容，作为当事人吴毅的一审、二审辩护律师及申诉代理律师，同时作为一名法律人，有正、反两方面的看法，有喜也有忧，想分别说一下：
一、喜的是，吴毅案作为在职务犯罪非法证据排除程序适用方面做得比较好的一个案例，被最高法《刑事审判参考》选为贪污贿赂犯罪以及非法证据排除程序适用指导案例，其正面意义和价值，值得期待：
年修订的刑事诉讼法，规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”应当予以排除，这成为非法证据排除制度在我国刑事司法中得以正式确立的一个标志。但对于何谓“刑讯逼供等非法方法”，尽管随后出台的最高法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释和最高检《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》都从“使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”逼取口供这一角度做出了类型化解释，最高法《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》第8条又将“刑讯逼供等非法方法”以列举式的解释方法进一步明确为“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”，但是，这些规定在此后的司法实践中，执行得并不理想，尤其在职务犯罪领域，放眼全国，通过非法证据排除获得无罪或减轻刑罚的司法裁判少之又少，这种现象是很不正常的。一些刑辩界的大咖把贪污贿赂犯罪辩护视为畏途，自有其因。
年7月初，我接受委托担任吴毅的一审辩护人。通过庭前紧张而艰苦的阅卷（包括查阅审讯同步录音录像）和会见，了解到指控吴毅参与共同贪污的认罪供述材料存在非法取得有罪供述的嫌疑。尤其是吴毅在侦查机关审讯室内所做的五份认罪口供材料，审讯过程存在明显的违法情形，包括：缺少法律手续进行审讯、变相重复传唤超时审讯、在嫌疑人没有被采取强制措施的情况下使用限制人身自由的审讯椅进行审讯、40多个小时不许休息的疲劳审讯，以及指供、诱供等。其中，最为严重的，或者说最易造成虚假认罪供述产生的违法行为，当属将嫌疑人拘禁在审讯椅内不许休息连续两三个昼夜的连续疲劳审讯。这一情形的存在理所当然成为我在一审法庭上要求对吴毅在侦查机关的有罪供述做非法证据排除的重要理据之一。在阐述这条辩护理据时，辩护人紧扣在案证据所体现的事实，并利用了审讯心理学的研究成果,大大强化了说服效果。作为一起由扬州市人民检察院立案查办后来又指定下属的江都区检察院继续侦办的贪污贿赂案件，能够在区法院一审裁判中直接排除犯罪嫌疑人的绝大部分有罪供述材料，也印证了这种说服效果。
一审裁判对吴毅绝大部分认罪供述材料的非法证据排除，尽管没有直接影响一审的量刑，却对吴毅在二审中获得大幅减少刑罚，具有关键意义。这种意义在二审法院法官撰写的案例第二部分做了详细分析，抛开其他暂且不说，至少这一分析是切中其理的。
换言之，如果没有一审判决对吴毅绝大部分有罪供述的排除，即便二审法院想给吴毅减少刑罚，也难以实现。
尤其是，在贪污贿赂犯罪辩护一片肃杀的环境中，这篇有关如何认定和排除由疲劳审讯产生的认罪供述材料的真实案例，被最高法重要的刑事审判指导刊物——《刑事审判参考》选编为贪污贿赂案件审判和非法证据排除程序适用的指导案例，有可能产生更加广泛和深刻的影响。
据了解，职务犯罪案件涉及疲劳审讯取得有罪供述的案件绝非个案，在严禁刑讯逼供的政策背景下，疲劳审讯成为替代手段。这起指导案例的发布，在司法实践层面，有可能为涉及疲劳审讯类供述的排除树立一个较为具体直观的参照尺度，从而为涉及疲劳审讯非法取供的职务犯罪案件乃至于其他类型刑事案件的辩护、审查、裁判、申诉提供一个有力的参考，借助它阻击或纠正一些冤假错案，或在一定程度和范围内促进职务犯罪查办领域的法治水平，也许可以有所期待。
二、忧的是，吴毅案作为一起在罪与非罪方面依然存在较大争议，当事人依然在申诉的案件，最高法院重要的刑事审判刊物将其选为指导案例，是否会产生“盖棺定论”的附带效果，从而阻碍吴毅申诉的过程和结果，不得而知：
作为吴毅的辩护、代理律师，有必要对指导案例中个别的并不完全符合事实的内容作出澄清：
第一，说吴毅在接到二审判决后“服判息诉”不属实：
吴毅被二审法院以贪污罪改判五年零六个月有期徒刑后，并非像指导案例中所讲已经“服判息诉”，而是在年11月份接到二审判决书后不久，就依照法律规定向扬州市中级人民法院提出申诉，但遭驳回；后又先后向扬州市人民检察院、江苏省人民检察院提起申诉，均遭驳回。吴毅因不服原审判决，在通州监狱服刑期间，一直拒绝监狱为其减刑。目前，吴毅已于年4月30日假释回家。
第二，说“最初的侦查人员并不在场”，并未依法查证属实：
原审二审维持对吴毅与朱蓓娅共同贪污的认定，吴毅在江苏省人民检察院审查批捕人员讯问吴毅时吴毅所做的认罪供述笔录是决定性证据之一。因吴毅及其辩护人原审一审、二审均提出，江苏省人民检察院工作人员对吴毅进行审查批捕讯问时，扬州市人民检察院的原来负责审讯吴毅的侦查人员就在现场，并违法介入审查批捕审讯过程，才导致吴毅因恐惧，在该次申诉前面大部分时段都不认罪的情况下，在审讯末段突然认罪。这是一种异常的情况，应当着重查明吴毅当时突然改变口径的原因。对此，一审庭审中，扬州市人民检察院侦查人员出庭，否认江苏省人民检察院审查批捕人员去看守所提审吴毅时他们曾同往，但是，江苏省人民检察院审查批捕人员二审期间出具的书面说明材料中则声称，原侦查人员没有介入吴毅的审讯，只是在审讯开始前进审讯室给吴毅倒了一杯水。由此足以证实，原侦查人员在一审法庭上所讲没有跟随省检提审人员去看守所的证言是虚假的，并且足以证实，原侦查人员曾进入提审室，并同吴毅发生过近距离接触。那么，在此事实确认的情况下，就应当进一步查明原侦查人员究竟是只是在提审前倒了一杯水就退出了审讯室此后再没进来，还是向吴毅所讲在审讯的后段时间一直站在省检提审人员身边暗示、提示，并且在吴毅核对笔录时围在吴毅身边，不许他核对审讯笔录，就只能通过提供当时的讯问同步录音录像予以查明。在检察机关一直不能提供同步录音录像的情况下，原侦查人员是否曾违法介入省检提审，是否对吴毅认罪供述材料的形成造成了影响，就存在合理怀疑不能排除，据此证据对吴毅定罪，就是错误的。
“需要指出的是，其后吴毅在江苏省人民检察院审查批捕人员提审时所做的认罪供述，因为讯问主体不同，最初的侦查人员并不在场，整个提审活动没有有功逼供、疲劳审讯等情形，最初影响其自愿供述的因素已经不复存在，故该份证据具有可采性。”
这是指导案例中对原审裁判因何采信这份证据的解释。通过上面的分析，可见这一解释所依据的关键事实未经依法查证属实。
总之：
吴毅案中法院对吴毅在侦查机关所做的多份涉嫌存在疲劳审讯等违法情形的认罪供述的排除以及据此对量刑裁减所进行的的考量，客观而言，的确值得作为一个典型案例加以推荐。原审一审、二审法官在特定的司法环境下，能做到这样，亦属不易。但是，再好的指导案例，最终都应当落实到具体案件的公正处理上，否则，指导案例将失去他该有的价值和作用。是故，吴毅案成为指导案例值得庆幸，但不应因此忽略吴毅案依然悬而未决的其他非法证据问题。
正义和慈悲，是一个钱币的两面。
窦荣刚律师赞赏
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